Der Dienstvertrag ist vom Arbeitsvertrag abzugrenzen. Die rechtliche Einordnung des Vertragsverhältnisses ist von großer rechtlicher Relevanz, da nur die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zur Anwendung der umfangreichen Regelungen des Arbeitsrechts, insbesondere des Kündigungsschutzes, führt.
Dienstvertrag oder Arbeitsvertrag?
Ein Dienstvertrag hat gemäß § 611 BGB die Leistung selbstständiger Dienste zum Inhalt. Ein Arbeitsverhältnis ist hingegen gemäß § 611a BGB auf die Erbringung unselbstständiger Dienste gerichtet. Die Selbstständigkeit wird durch das Kriterium der persönlichen Abhängigkeit, d. h. der Fremdbestimmtheit bzw. Weisungsgebundenheit bei der Erbringung der Dienstleistung bestimmt. Danach ist selbstständig, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der Abhängigkeit ist auch von der Eigenart der Tätigkeit abhängig. Es ist aber eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen.
Ein typischer Dienstvertrag ist zum Beispiel der Behandlungsvertrag mit dem Arzt. Viel komplizierter liegen die Dinge bei dem freien Mitarbeiter. Die häufig beobachte Praxis, einen freien Mitarbeiter alleine deshalb rechtlich als freien Mitarbeiter zu behandeln, weil der Vertrag dies so vorsieht, ist nicht richtig. Es kommt vielmehr darauf an, nach §§ 611, 611a BGB zu beurteilen, ob ein Arbeits- oder Dienstvertrag vorliegt.
Gefahren der Scheinselbständigkeit
Beide Parteien sollten bei Abschluss des Vertrages darauf achten, dass es sich tatsächlich um einen Dienstvertrag handelt. Liegt eigentlich ein Arbeitsverhältnis vor und wird der Vertrag nur als Dienstvertrag bezeichnet, um arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Regelungen zu umgehen, handelt es sich um eine Scheinselbstständigkeit. Liegt eine Scheinselbstständigkeit vor, hat das für Arbeitgeber und Arbeitnehmer zahlreiche Folgen. Der Arbeitgeber muss als Schuldner den Gesamtsozialversicherungsbeitrag nachzahlen – der Arbeitnehmer muss sich aber auf eine Nachberechnung durch den Arbeitgeber einstellen.
Das zeigt eindrucksvoll ein Fall, den das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 26.6.2019, 5 AZR 178/18) zu entscheiden hatte. Danach gilt: Stellt sich ein vereinbartes freies Dienstverhältnis zum Beispiel nach Prüfung durch die Deutsche Rentenversicherung als Arbeitsverhältnis dar, ist regelmäßig nicht anzunehmen, dass die für freie Mitarbeit vereinbarte Vergütung der Höhe nach auch für eine Beschäftigung als Arbeitnehmer verabredet ist. Geschuldet werde nur die zumeist geringere übliche Vergütung gemäß § 612 Abs. 2 BGB für Arbeitnehmer. In Summe stritten die Parteien um Rückzahlung von gerundet 113.000 € an den Arbeitgeber, Es drohen also beiden Parteien immense Kosten.
Betroffene können ihren Status arbeitsgerichtlich oder im Rahmen eines Statusfestellungsverfahrens bei der Deutschen Rentenversicherung klären lassen. Bei Unklarheiten über den Status kann insbesondere das Feststellungsverfahren zu Beginn eines Vertragsverhältnisses sinnvoll sein, da dadurch Risiken einer späteren Feststellung – siehe die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts – vermieden werden. Der Abschluss eines guten und klaren Vertrages vor Beginn des Vertragsverhältnisses hilft sehr Risiken zu vermeiden.